HÌNH THỨC ĐẦU TƯ

Câu trả lời của Luật sư: 

     Luật Toàn Quốc cảm ơn bạn đã tin tưởng và gửi yêu cầu tư vấn về các hình thức đầu tư, chúng tôi xin đưa ra quan điểm tư vấn về hành vi bị cấm trong hoạt động khuyến mại như sau:

Cơ sở pháp lý:

• Luật đầu tư 2020
• Luật đầu tư theo phương thức đối tác công tư 2020 

Nội dung tư vấn: 

1. Đầu tư là gì ? 

     Trong xu thế toàn cầu hóa về kinh tế, đầu tư nước ngoài vào Việt Nam ngày càng tăng cao. Hiện nay, nhà nước khuyến khích và bảo hộ hoạt động đầu tư đối với các cá nhân, tổ chức người Việt Nam cũng như nước ngoài dưới những hình thức đầu tư đa dạng. Vậy đầu tư là gì ?

     Khoản 8 Điều 3 Luật Đầu tư 2020 quy định: "8. Đầu tư kinh doanh là việc nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư để thực hiện hoạt động kinh doanh".

     Khái niệm đầu tư theo cách hiểu phổ thông là việc “bỏ nhân lực, vật lực, tài lực vào công việc gì, trên cơ sở tính toán hiệu quả kinh tế, xã hội”.

     Khái niệm đầu tư theo nghĩa hẹp chỉ bao gồm những hoạt động sử dụng các nguồn lực ở hiện tại nhằm đem lại cho nền kinh tế – xã hội những kết quả trong tương lai lớn hơn các nguồn lực đã sử dụng để đạt được các kết quả đó. Khái niệm đầu tư theo nghĩa rộng là sự hy sinh các nguồn lực ở hiện tại (có thể là tài sản, là tài nguyên thiên nhiên, là sức lao động và trí tuệ) để tiến hành các hoạt động nào đó nhằm thu về cho người đầu tư các kết quả nhất định trong tương lai lớn hơn các nguồn lực đã bỏ ra để đạt được các kết quả đó. Các kết quả đạt được có thể là sự tăng thêm các tài sản tài chính, tài sản vật chất, tài sản trí tuệ nguồn lực, uy tín.

     Dưới góc độ pháp lí, đầu tư là việc nhà đầu tư bỏ vốn, tài sản theo các hình thức và cách thức do pháp luật quy định để thực hiện hoạt động nhằm mục đích lợi nhuận hoặc lợi ích kinh tế, xã hội khác.

2. Các hình thức đầu tư

     Điều 21 Luật đầu tư 2020 quy định các hình thức đầu tư tại Việt Nam như sau:

     Theo đó, so với Luật đầu tư 2014, Luật Đầu Tư 2020 đã bổ sung thêm các trường hợp nhà đầu tư nước ngoài được phép đầu tư tại Việt Nam như đầu tư theo hình thức thực hiện dự án đầu tư và các hình thức khác được Chính Phủ quy định. So với trước đây, ngoài các hình thức đầu tư tại Việt Nam được Luật Đầu Tư 2020 quy định thì Chính Phủ được phép quy định các hình thức đầu tư, loại hình kinh tế mới, về chi tiết (nếu có) có lẽ phải chờ đến khi có nghị định hướng dẫn chi tiết Luật Đầu Tư 2020 được ban hành.

     Cuối cùng, nhà đầu tư nước ngoài đầu tư theo hình thức hợp đồng PPP (Public Private Partnership - sau đây gọi là đầu tư theo phương thức PPP) hiện nay đã được tách riêng ra thành một luật mới đó là Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư 2020. Theo đó, Luật đầu tư theo phương thức đối tác công tư điều chỉnh 05 nhóm lĩnh vực đầu tư khi tư nhân hợp tác với với nhà nước, cụ thể như sau:

• Giao thông vận tải;
• Lưới điện, nhà máy điện, trừ nhà máy thủy điện và các trường hợp Nhà nước độc quyền theo quy định của Luật Điện lực;
• Thủy lợi; cung cấp nước sạch; thoát nước và xử lý nước thải; xử lý chất thải;
• Y tế; giáo dục - đào tạo;
• Hạ tầng công nghệ thông tin.

2.1. Hình thức đầu tư thành lập tổ chức kinh tế mới

     Theo Điều 22 Luật đầu tư 2020, Nhà đầu tư được thành lập tổ chức kinh tế theo quy định của pháp luật.

2.2. Hình thức đầu tư góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế

     Hình thức đầu tư này được quy định tại Điều 26 Luật đầu tư 2020:

• Hình thức và điều kiện đầu tư theo hình thức góp vốn, mua cổ phần
• Điều kiện đối với nhà đầu tư nước ngoài

2.3. Hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC

     Khoản 14 Điều 3 Luật đầu tư 2020 định nghĩa về hình thức này như sau:

"14. Hợp đồng hợp tác kinh doanh (sau đây gọi là hợp đồng BCC) là hợp đồng được ký giữa các nhà đầu tư nhằm hợp tác kinh doanh, phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm theo quy định của pháp luật mà không thành lập tổ chức kinh tế"

     Như vậy, đầu tư theo hình thức hợp đồng BCC là hình thức đầu tư được thiết lập trên cơ sở hợp đồng ký kết giữa các nhà đầu tư nhưng không thành lập pháp nhân mới. Trong đó, quyền và nghĩa vụ của các bên không có sự ràng buộc về mặt tổ chức như ở các hình thức đầu tư thành lập pháp nhân mới mà chỉ ràng buộc với nhau bởi hợp đồng.

     Trong quá trình thực hiện hợp đồng BCC, các bên tham gia hợp đồng được thỏa thuận sử dụng tài sản hình thành từ việc hợp tác kinh doanh để thành lập doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp.

2.4. Hình thức đầu tư theo hợp đồng PPP

     Về hình thức này, Khoản 10 Điều 3 Luật đầu tư theo phương thức đối tác công tư 2020 định nghĩa như sau:

"10. Đầu tư theo phương thức đối tác công tư (Public Private Partnership - sau đây gọi là đầu tư theo phương thức PPP) là phương thức đầu tư được thực hiện trên cơ sở hợp tác có thời hạn giữa Nhà nước và nhà đầu tư tư nhân thông qua việc ký kết và thực hiện hợp đồng dự án PPP nhằm thu hút nhà đầu tư tư nhân tham gia dự án PPP".

     Theo đó, hợp đồng PPP là hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư. Đây là loại hợp đồng được ký kết giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án để thực hiện dự án đầu tư xây dựng mới hoặc cải tạo, nâng cấp, mở rộng, quản lý và vận hành công trình kết cấu hạ tầng hoặc cung cấp dịch vụ công.

     Như vậy, trong hợp đồng PPP: Một bên chủ thể ký hợp đồng là cơ quan nhà nước và hợp đồng có nội dung liên quan đến hạ tầng và dịch vụ công.

3. Ưu điểm, nhược điểm của các hình thức đầu tư

3.1. Hình thức đầu tư thành lập tổ chức kinh tế mới 

• Ưu điểm:

- Tận dụng được kinh nghiệm, sự am hiểu môi trường kinh doanh của nhà đầu tư nước sở tại

- Tạo điều kiện thuận lợi cho dự án đầu tư khi thực hiện các hợp đồng phục vụ cho hợp đồng hợp tác kinh doanh

• Nhược điểm:

- Tỷ lệ góp vốn sẽ bị giới hạn theo pháp luật, có thể bị hạn chế tại một số ngành nghề đặc biệt       

- Phải thực hiện thủ tục đăng ký đầu tư, theo đó thì giấy tờ và thủ tục các bên phải chuẩn bị khá nhiều. Sau khi kết thúc dự án đầu tư và không tiếp tục các dự án khác thì NĐT lại phải thực hiện thủ tục giải thể doanh nghiệp.

- Giảm độ linh hoạt vì phụ thuộc vào quyết định của đối tác trong các vấn đề về dự án

- Có thể xảy ra những mâu thuẫn trong nội bộ công ty khi bất đồng quan điểm giữa các bên tham gia

3.2. Hình thức đầu tư góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế

• Ưu điểm

- Thủ tục đơn giản, mất ít thời gian.

- Tận dụng được “tài nguyên” nhà xưởng, mặt bằng kinh doanh, nhân công mà doanh nghiệp trong nước đã gây dựng từ đầu

• Nhược điểm

- Có thể bị hạn chế tỷ lệ sở hữu cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài

- Không được linh hoạt trong các quyết định đầu tư

3.3. Hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC

• Ưu điểm

     Hình thức đầu tư này đang ngày càng được nhà đầu tư trong và ngoài nước lựa chọn khi thực hiện các hoạt động đầu tư bởi chính ưu điểm như: 

- Không tốn tài chính và thời gian vào việc thành lập pháp nhân mới

- Tiết kiệm chi phí vận hành doanh nghiệp

- Không cần làm thủ tục giải thể khi kết thúc hợp tác

- Không thành lập pháp nhân nên nhà đầu tư thường chủ động, linh hoạt hơn và ít phụ thuộc vào đối tác khi quyết định các vấn đề của dự án đầu tư.

- Có thể hỗ trợ lẫn nhau về nhân lực, vốn, công nghệ

• Nhược điểm

- Do không thành lập pháp nhân nên không có con dấu riêng… và các nhà đầu tư sẽ phải thỏa thuận lựa chọn một trong con dấu của các nhà đầu tư để phục vụ cho các hoạt động của dự án đầu tư điều này có thể sẽ gây rắc rối và tiềm ẩn nhiều rủi ro cho nhà đầu tư

- Khó khăn khi hợp tác với bên thứ 3 hoặc thực hiện các hợp đồng dịch vụ vì không có tư cách pháp nhân

- Quyền quản lý sẽ chia đều cho các nhà đầu tư => dễ dẫn đến tranh chấp khi không cùng quan điểm, khó xử lý

- Chưa có quy định về trách nhiệm của các bên (theo luật) nên khi xảy ra tranh chấp nếu 1 bên tự ý ký hợp đồng với bên thứ 3 => chưa thể xử lý được

3.4. Hình thức đầu tư theo hợp đồng PPP

• Ưu điểm

- Nhờ có sự phát triển của các mô hình dự án PPP mà hiện nay việc thúc đẩy mạnh mẽ các quá trình cung cấp, phân phối, quản lý các dự án công trình cũng đã hiệu quả hơn.

- Nâng cao cơ hội tiếp cận các ứng dụng kỹ thuật công nghệ tiên tiến, không chỉ  phần cứng mà còn cả phần mềm.

- Cung cấp kịp thời và hiệu quả những dịch vụ quản lý cơ sở hạ tầng cần thiết.

- Thuận tiện về vấn đề tài chính, vì không nhất thiết phải sử dụng tiền mặt ngay lập tức, nên gánh nặng về chi phí thiết kế và xây dựng cũng phần nào được giảm bớt.

- Không giới hạn về việc lựa chọn thiết kế, công nghệ, xây dựng, quản lý dịch vụ cơ sở hạ tầng tốt hơn.

• Nhược điểm

- Chưa chắc tất cả các dự án PPP đều khả thi hết, nó còn phụ thuộc vào tính khả thi của chính trị, pháp lý hoặc thương mại.

- Đa phần các dự án ppp – dự án hợp tác công tư luôn đắt hơn một dự án bình thường, chỉ ngoại trừ trường hợp chi phí bổ sung để bù đắp nâng cao hiệu quả tăng của dự án. Chi phí bổ sung có thể là chi phí vận hành dự án và chi phí tài chính.

- Chỉ khi các điều kiện cần thiết khác được đáp ứng trong quá trình thực hiện sự án ppp mới có thể nâng cao được hiệu quả kinh tế, vì dù có thay đổi quản lý cũng như kiểm soát tài sản cơ sở hạ tầng thông qua dự án PPP cũng chưa đủ để làm được điều đó.

- Đa phần khi việc phối hợp giữa các bên đại diện có liên quan trực tiếp đến hợp đồng PPP hiệu quả thì dự án PPP đó mới thực sự thành công.

- Đôi khi những khoản kinh phí từ cơ quan Chính phủ có thẩm quyền chưa thực sự là yếu tố chính khi xem xét dự án PPP. Trong khi chi phí là một nhân tố vô cùng quan trọng đối với dự án PPP dự án.

4. Tình huống tham khảo

Trả lời: 

     Đầu tư theo hình thức hợp đồng BCC là hình thức đầu tư được thiết lập trên cơ sở hợp đồng ký kết giữa các nhà đầu tư nhưng không thành lập pháp nhân mới. Trong đó, quyền và nghĩa vụ của các bên không có sự ràng buộc về mặt tổ chức như ở các hình thức đầu tư thành lập pháp nhân mới mà chỉ ràng buộc với nhau bởi hợp đồng.

     Hợp đồng BCC gồm những nội dung chủ yếu sau đây:

     a) Tên, địa chỉ, người đại diện có thẩm quyền của các bên tham gia hợp đồng; địa chỉ giao dịch hoặc địa chỉ nơi thực hiện dự án;

     b) Mục tiêu và phạm vi hoạt động đầu tư kinh doanh;

     c) Đóng góp của các bên tham gia hợp đồng và phân chia kết quả đầu tư kinh doanh giữa các bên;

     d) Tiến độ và thời hạn thực hiện hợp đồng;

     đ) Quyền, nghĩa vụ của các bên tham gia hợp đồng;

     e) Sửa đổi, chuyển nhượng, chấm dứt hợp đồng;

     g) Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng, phương thức giải quyết tranh chấp.

     Trong quá trình thực hiện hợp đồng BCC, các bên tham gia hợp đồng được thỏa thuận sử dụng tài sản hình thành từ việc hợp tác kinh doanh để thành lập doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp.

Luật Toàn Quốc xin chân thành cảm ơn./.

Chuyên viên: Lan Anh