Cá nhân, hộ gia đình sử dụng đất ủy quyền cho công ty bất động sản đại diện chủ sử dụng đất, phân lô bán nền có được không? Nhà đầu tư đất nền có rủi ro không? Thời gian qua, nhiều cá nhân, hộ gia đình là chủ sử dụng đất hợp pháp có quỹ đất với diện tích lớn có nhu cầu kinh doanh bất động sản như bán, mua, chuyển nhượng một phần hay toàn bộ thửa đất của mình lại sử dụng phương pháp lập các “ Hợp đồng ủy quyền” cho các công ty môi giới, công ty kinh doanh bất động sản (sau đây gọi tắt là pháp nhân) để các pháp nhân này được đại diện, nhân danh chủ sử dụng đất thực hiện quyền của chủ sử dụng đất như phân lô và bán nền đất ra thị trường cho các nhà đầu tư. Việc tưởng chùng như giản đơn tương tự như việc các cá nhân chuyển nhượng quyền sử dụng đất cho nhau như vẫn làm từ trước đến nay nhưng hóa lại tiềm ẩn nhiều rủi ro, tranh chấp và vô hiệu, thậm chí còn trở thành điểm nóng, trở thành vấn nạn ở những nơi bất động sản phát triển nóng có đấu hiệu lừa đảo chiếm dụng vốn của chủ đầu tư góp vốn đang xảy ra khắp nơi. Tại sao lại vậy? Vậy việc ủy quyền đó có hợp pháp không? Thủ tục thực hiện như thế nào để việc ủy quyền không vô hiệu ?...vv chúng ta cùng phân tích. I) Về tính hợp pháp. a. Cá nhân, hộ gia đình có quyền kinh doanh bất động sản? Có. Theo quy định của khoản 2, điều 10, luật kinh doanh bất động sản 2014: “ Điều 10. Điều kiện của tổ chức, cá nhân kinh doanh bất động sản. 2. Tổ chức, hộ gia đình, cá nhân bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê mua bất động sản quy mô nhỏ, không thường xuyên thì không phải thành lập doanh nghiệp nhưng phải kê khai nộp thuế theo quy định của pháp luật”. Theo quy định khoản 1, 2 điều 167 luật đất đai 2013. “ Điều 167. Quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp, góp vốn quyền sử dụng đất 1. Người sử dụng đất được thực hiện các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp, góp vốn quyền sử dụng đất theo quy định của Luật này. 2. Nhóm người sử dụng đất mà có chung quyền sử dụng đất thì có các quyền và nghĩa vụ như sau: a) Nhóm người sử dụng đất gồm hộ gia đình, cá nhân thì có quyền và nghĩa vụ như quyền và nghĩa vụ của hộ gia đình, cá nhân theo quy định của Luật này. Trường hợp trong nhóm người sử dụng đất có thành viên là tổ chức kinh tế thì có quyền và nghĩa vụ như quyền và nghĩa vụ của tổ chức kinh tế theo quy định của Luật này” b) Trường hợp nhóm người sử dụng đất mà quyền sử dụng đất phân chia được theo phần cho từng thành viên trong nhóm, nếu từng thành viên của nhóm muốn thực hiện quyền đối với phần quyền sử dụng đất của mình thì phải thực hiện thủ tục tách thửa theo quy định, làm thủ tục cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất và được thực hiện quyền và nghĩa vụ của người sử dụng đất theo quy định của Luật này. Trường hợp quyền sử dụng đất của nhóm người sử dụng đất không phân chia được theo phần thì ủy quyền cho người đại diện để thực hiện quyền và nghĩa vụ của nhóm người sử dụng đất. b. Pháp nhân có quyền kinh doanh bất động sản? Có Theo quy định của khoản 1, điều 10, luật kinh doanh bất động sản 2014: “ Điều 10. Điều kiện của tổ chức, cá nhân kinh doanh bất động sản. 1. Tổ chức, cá nhân kinh doanh bất động sản phải thành lập doanh nghiệp hoặc hợp tác xã (sau đây gọi chung là doanh nghiệp) và có vốn pháp định không được thấp hơn 20 tỷ đồng, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này. c. Bất động sản (quyền sử dụng đất) đưa vào kinh doanh cần điều kiện gì? khoản 2, điều 9 luật kinh doanh bất động sản 2014: 9. Điều kiện của bất động sản đưa vào kinh doanh … 2. Các loại đất được phép kinh doanh quyền sử dụng đất phải có đủ các điều kiện sau đây: a) Có giấy chứng nhận về quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật về đất đai; b) Không có tranh chấp về quyền sử dụng đất; c) Quyền sử dụng đất không bị kê biên để bảo đảm thi hành án; d) Trong thời hạn sử dụng đất. Ngoài ra thực tế một số địa phương như Hà Nội, TP.HCM việc cho phép cá nhân, hộ gia đình được tách thửa còn yêu cầu đảm bảo một số điều kiện như phải đảm bảo diện tích tối thiểu , đảm bảo diện tích mặt tiền, ngõ đi theo quy định, để chuyển nhượng, phân lô. Tuy nhiên không có quy định nào cấm cá nhân, hộ gia đình, pháp nhân kinh doanh bất động sản. Vậy tại sao việc đó trên thực tế lại phát sinh tranh chấp, vô hiệu, nhà đầu tư góp vốn bị chiếm đoạt vốn xảy ra rất nhiều tại các tỉnh như: Hà Nội, Đồng Nai, Bà Rịa - Vũng Tàu, Phan Thiết, Quảng Ninh và các tỉnh thành lân cận các thành phố lớn nơi đang có quy hoạch đô thị phát triển mạnh mẽ, có nhiều dự án liên quan đến bất động sản tiềm năng thu hút nhiều nhà đầu tư, nhiều sàn môi giới, nhiều công ty bất động sản đến làm ăn, các pháp nhân thông qua các hình thức hợp “Hợp đồng ủy quyền” để được nhận ủy quyền sau đó thay mặt, đại diện chủ sử dụng đất thực tế (cá nhân, hộ gia đình) để quản lý, sử dụng, khai thác bằng hình thức huy động vốn, nhận giữ chỗ của chủ đầu tư với mô hình dự án phân lô, bán nền chính các thửa đất đã được nhận ủy quyền.… Điển hình nhất như các mô hình cá nhân, hộ gia đình sử dụng đất ủy quyền cho các thành viên hoặc công ty bất động sản thuộc tập đoàn Alibaba ở Đồng Nai để các pháp nhân này đứng ra môi giới, hứa hẹn huy động vốn, nhận cọc… phân lô bán nền chuyển nhượng cho các nhà đầu tư. Vậy tại sao các cá nhân, hộ gia đình có nhu cầu chuyển nhượng quyền sử dụng đất toàn bộ cả thửa hay chuyển nhượng từng phần lại không tự mình đứng ra làm thủ tục chuyển nhượng cho các nhà đầu tư hoặc các nhà đầu tư không tự mình gặp trực tiếp chủ sử dụng đất (cá nhân, hộ gia đình đứng tên đất) mà lại có xu hướng thông qua trung gian là những pháp nhân kinh doanh bất động sản để rồi các pháp nhân này đứng ra phân lô bán nền chuyển nhượng cho các nhà đầu tư. Điều này thực ra hoàn toàn phù hợp với quy luật thị trường bởi việc chuyển nhượng đất đai vốn khá phức tạp về pháp lý, dễ phát sinh các tranh chấp, tiềm ẩn rất nhiều rủi ro. Trong khi đó các công ty môi giới, kinh doanh bất động sản thì quảng cáo rất mạnh, mô hình tổ chức chặt chẽ, tổ chức phân phối tốt hơn, chăm sóc chuyên nghiệp hơn, người mua thì tâm lý khách thường dễ tin tưởng vào dự án do một công ty bất động sản đứng tên, tin tưởng vào việc mua bán với một doanh nghiệp tổ chức bài bản hơn là cá nhân, hộ gia đình với nhiều thành viên hết sức lộn xộn mà không cần thông qua cá nhân, hộ gia đình thực tế chủ sử dụng đất nữa. II) Vấn đề cá nhân ủy quyền pháp nhân có được không? Có a. Theo quy định luật dân sự 2005 (luật cũ), theo Điều 139 và Điều 142, Bộ luật Dân sự 2005, đại diện là việc một người (gọi là người đại diện) nhân danh và vì lợi ích của người khác (gọi là người được đại diện) xác lập, thực hiện giao dịch dân sự trong phạm vi đại diện. Đại diện theo uỷ quyền là đại diện được xác lập theo sự uỷ quyền giữa người đại diện và người được đại diện. Như vậy, chỉ có cá nhân mới là chủ thể trong việc nhận ủy quyền của cá nhân khác, hay nói một cách khác, Bộ luật Dân sự 2005 chưa quy định pháp nhân nhận ủy quyền của cá nhân”, các công ty môi giới trước đây không thể nhận ủy quyền của cá nhân hộ gia đình để đứng ra phân lô, bán nền. Tuy nhiên theo quy định mới: Bộ luật Dân sự 2015 đã có quy định mới về việc pháp nhân có thể là bên đại diện theo ủy quyền của cá nhân, pháp nhân khác theo quy định pháp luật. Cụ thể, theo Điều 134, Bộ luật Dân sự 2015, đại diện là việc cá nhân, pháp nhân (gọi chung là người đại diện) nhân danh và vì lợi ích của cá nhân hoặc pháp nhân khác (gọi chung là người được đại diện) xác lập, thực hiện giao dịch dân sự. Đồng thời, Điều 138, Bộ luật Dân sự 2015 quy định, cá nhân, pháp nhân có thể uỷ quyền cho cá nhân, pháp nhân khác xác lập, thực hiện giao dịch dân sự. Mặc dù vậy, quy định trên chỉ mới dừng lại ở mức “có thể”, tức có thể “được” hoặc cũng có thể “không”. Theo các quy định của luật chuyên ngành: Các quy định luật chuyên ngành mặc dù có những quy định cho phép cá nhân ủy quyền cho pháp nhân, nhưng việc xem xét và xác định khá phức tạp, tồn tại với nhiều luồng quan điểm, cách hiểu khác nhau ngay tại mỗi điều khoản quy định pháp luật. Cụ thể nếu căn cứ Luật kinh doanh bất động sản 2014 quy định, kinh doanh dịch vụ quản lý bất động sản phải thành lập doanh nghiệp. Trong nội dung đăng ký kinh doanh có ngành nghề kinh doanh dịch vụ quản lý bất động sản (mục a, khoản 2, điều 75, Luật Kinh doanh bất động sản 2014) quy định nội dung kinh doanh dịch vụ bất động sản bao gồm: a) Bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua bất động sản theo ủy quyền của chủ sở hữu nhà, công trình xây dựng, người có quyền sử dụng đất thì việc cá nhân, hộ gia đình ủy quyền cho các pháp nhân (doanh nghiệp kinh doanh bđs ) phân lô bán nền là phù hợp chỉ lưu ý : Trong nội dung đăng ký kinh doanh của pháp nhân nhận ủy quyền từ cá nhân, hộ gia đình để thực hiện việc kinh doanh bất động sản phải có đăng ký mã ngành: “682 - 6820 - 68201: Tư vấn, môi giới, đấu giá bất động sản, đấu giá quyền sử dụng đất”, bởi các mã ngành này trong đó sẽ được phép hoạt động “Quản lý bất động sản trên cơ sở phí hoặc hợp đồng” hay hiểu là kinh doanh bất động sản theo “Hợp đồng ủy quyền. Như vậy quy định này tại Luật Kinh doanh bất động sản 2014 cũng phù hợp với quy định chung theo Bộ luật Dân sự 2015. Vì thế doanh nghiệp môi giới kinh doanh bất động sản (pháp nhân) nhận ủy quyền từ cá nhân, hộ gia đình để thay mặt chủ sử dụng đất để phân lô, bán nền cho chủ đầu tư có nhu cầu là phù hợp. b. Việc ủy quyền có nhất thiết phải công chứng không ? Không bắt buộc! bởi lẽ Theo Bộ luật Dân sự 2015 (Điều 117 và Điều 119), ủy quyền là một dạng giao dịch dân sự và có hiệu lực của giao dịch dân sự khi có đủ các điều kiện chung như: Chủ thể có năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự phù hợp với giao dịch dân sự được xác lập; chủ thể tham gia giao dịch dân sự hoàn toàn tự nguyện; mục đích và nội dung của giao dịch dân sự không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội; trường hợp luật quy định giao dịch dân sự phải được thể hiện bằng văn bản có công chứng, chứng thực, đăng ký thì phải tuân theo quy định đó. Quy định luật chuyên ngành: Theo Luật Công chứng 2014 và Nghị định 23/2015/NĐ-CP ngày 16/02/2015 về cấp bản sao từ sổ gốc, chứng thực bản sao từ bản chính, chứng thực chữ ký và chứng thực hợp đồng, giao dịch có thể coi là luật hình thức về cách thức xác lập văn bản. Về nội dung văn bản công chứng, chứng thực được điều chỉnh theo quy định trong các văn bản pháp luật chuyên ngành. i. Theo khoản 3, Điều 167, Luật Đất đai 2013, được hướng dẫn bởi điều 64 Nghị định 43/2014/NĐ-CP hướng dẫn thi hành một số điều của luật đất đai quy định: Hợp đồng chuyển nhượng, tặng cho, thế chấp, góp vốn bằng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất phải được công chứng hoặc chứng thực, trừ trường hợp kinh doanh bất động sản quy định tại Điều này. ii. Theo Điều 122, Luật Nhà ở 2014 quy định, trường hợp mua bán, tặng cho, đổi, góp vốn, thế chấp nhà ở, chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở thương mại, thì phải thực hiện công chứng, chứng thực hợp đồng, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều 122 này, đối với trường hợp cho thuê, cho mượn, cho ở nhờ, ủy quyền quản lý nhà ở thì không bắt buộc phải công chứng, chứng thực hợp đồng, trừ trường hợp các bên có nhu cầu. Như vậy, đối với “Hợp đồng ủy quyền” quản lý, sử dụng, phân lô bán nền bất động sản của cá nhân hoặc hộ gia đình cho doanh nghiệp môi giới, kinh doanh bất động sản (pháp nhân) chiếu theo quy định tại: Luật Công Chứng 2014, Luật Đất Đai 2013, Luật Kinh Doanh bất động sản 2014, Luật nhà ở 2014, Luật Dân Sự 2015 đều không quy định bắt buộc phải công chứng hoặc chứng thực nhưng hoàn toàn có thể công chứng nếu có nhu cầu. Thực tế việc công chứng ngoài việc văn bản công chứng trở thành chứng cứ không cần chứng minh (trừ khi vô hiệu) thì văn bản công chứng luôn được coi là chặt chẽ và rất có giá trị thi hành đối với hai bên trong hợp đồng và đặc biệt có giá trị với bên thứ ba khi cần sử dụng nên mặc dù không bị bắt buộc nhưng các bên đều luôn yêu cầu và thực hiện công chứng Hợp đồng ủy quyền này. III Rủi ro cho nhà đầu tư đất nền khi mua đất qua ủy quyền của cty bất động sản nằm ở đâu? a. Bất động sản đem vào kinh doanh là đất nông nghiệp. Mặc dù theo luật Kinh doanh Bất động sản 2014 thì quyền sử dụng đất đem vào kinh doanh có điều kiện rất đơn giản quy định tại Khoản 2 điều 9 Luật kinh doanh bất động sản 2014: a) Có giấy chứng nhận về quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật về đất đai; b) Không có tranh chấp về quyền sử dụng đất;c) Quyền sử dụng đất không bị kê biên để bảo đảm thi hành án; d) Trong thời hạn sử dụng đất ”. Với quy định này kể cả đất nông nghiệp (có sổ đỏ) cũng có thể đủ điều kiện đem vào kinh doanh nhưng đấy là kinh doanh đất nông nghiệp, nhận chuyển nhượng đất nông nghiệp thì phải có đáp ứng điều kiện luật định, hiểu đơn giản là người mua là cá nhân thì phải là người trực tiếp sản xuất nông nghiệp, mục đích mua cũng phải là mua đất nông nghiệp để sản xuất nông nghiệp, trong khi người mua (chủ đầu tư góp vốn) bỏ vốn ra với nhiều hình thức (đặt cọc, cam kết giữ chỗ, hợp tác đầu tư, hợp đồng quyền chọn) không ai suy nghĩ và bỏ tiền ra để lựa chọn mua một mảnh đất nông nghiệp để sản xuất nông nghiệp cả. Người mua đều muốn mua đất nền, đất ở được phân lô kèm hạ tầng để ở, kinh doanh dịch vụ. Mặt khác đất nông nghiệp thường có diện tích lớn muốn bán phải tách thành từng ô nhỏ và như vậy dẫn đến phải có hạ tầng về đường để các ô đều có thể giao thông. Từ đây các pháp nhân nhận ủy quyền từ cá nhân, hộ gia đình muốn bán, huy động vốn để bán sản phẩm bất động sản của mình đều phải tiến hành một khâu trung gian gọi là làm : “ Dự Án”. Dự án có nhiều dạng, đơn giản thì làm thủ tục xin chuyển mục đích đất nông nghiệp thành đất ở, đóng tiền chuyển đổi mục đích sau đó biến đất nông nghiệp thành đất ở , đất thương mại dịch vụ hợp pháp rồi nhận giấy chứng nhận quyền sử dụng đất hợp pháp rồi tiến hành phân lô. Dự án phức tạp thì phải xin chủ trương đầu tư thẩm định dự án, phê duyệt chủ đầu tư, xin giấy phép xây dựng, bảo lãnh ngân hàng…vv dù đơn giản hay phức tạp thì khi làm dự án liên quan đến việc chấp thuận của cơ quan có thẩm quyền về đất đai thì pháp nhân cũng không thể chắc chắn được điều gì bởi rất nhiều thủ tục, có thủ tục chỉnh sửa nhiều lần vẫn chưa xong, pháp nhân không thể hứa hẹn về thời gian hoàn thành càng không có quyền quyết định dự án hoàn thành. Trong khi đó các pháp nhân tiền thì đã nhận của các chủ đầu tư bằng các hình thức huy động vốn rồi, nếu không chuyển được đất nông nghiệp thành đất ở, đất thương mại dịch vụ hoặc không xin được dự án có giấy phép xây dựng thì không có cách nào ngoài việc trì hoãn dân gian gọi là “câu giờ”, câu giờ dưới các hình thức như: thời gian chậm bàn giao sẽ có trả lãi suất, câu giờ có thưởng giai đoạn, câu giờ có điều kiện càng lâu càng tốt hơn…vv. Như vậy chỉ cần bất động sản là đất nông nghiệp mà cá nhân, hộ gia đình ủy quyền cho pháp nhân không, chưa chuyển đổi được mục đích sang loại đất khác, dự án chưa được cấp phép thì cả pháp nhân, chủ đầu tư phân lô bán nền sẽ phải lao vào sự việc tranh chấp vô cùng rủi ro, phức tạp về tiền đã nộp, về đất nền sẽ phân, về các thỏa thuận thời gian mà không bên nào có quyền quyết định thậm chí chính mảnh đất nông nghiệp giao dịch hứa hẹn có thể còn bị thu hồi dẫn đến các bên đều đối diện hậu quả pháp lý nặng nề. b. “Dự án” không phải dự án. Không giống như trường hợp bất động sản kinh doanh phân lô bán nền là đất nông nghiệp pháp nhân được ủy quyền chưa chuyển đổi được mục đích hay chưa xin được dự án có giấy phép xây dựng. Trường hợp bất động sản không được phép kinh doanh là các bất động sản không được phép chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật căn cứ theo khoản 4, điều 5 luật kinh doanh bất động sản 2014. Điều 5.Các loại bất động sản đưa vào kinh doanh … 4. Các loại đất được phép chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật về đất đai thì được phép kinh doanh quyền sử dụng đất. Đối với trường hợp này mấu chốt không phải nằm ở chỗ quyền sử dụng đất là đất nông nghiệp bởi nhiều mảnh đất đem vào kinh doanh là đất ở nông thôn, đất ở đô thị đã có đầy đủ giấy tờ. Lý ra sau khi nhận ủy quyền từ cá nhân, hộ gia đình có đất pháp nhân có thể làm thủ tục đo vẽ, xin tách ra từng thửa nhỏ phù hợp quy hoạch, phù hợp điều kiện diện tích, vị trí đường giao thông thì pháp nhân lại tự đo vẽ, tự gắn cho nó thành những dự án có tên mĩ miều để chủ đầu tư đất nền cá nhân nghĩ rằng đây thực sự là các dự án phân lô đã được cơ quan có thẩm quyền phê duyệt, nhìn bản vẽ được quảng cáo bán hàng sẽ thấy các lô đất được đo vẽ thành các phần chung, phần riêng, có không gian về cây xanh, có hạ tầng là đường nội bộ, có cam kết là sổ đỏ trao tay….vv. Chỉ có điều các “dự án” tự phong này chưa bao giao làm thủ tục xin dự án, chưa được cơ quan có thẩm quyền phê duyệt và vấn đề này sẽ dẫn đến hậu quả là các hạ tầng được quảng cáo được đo vẽ trên ảnh thực chất không phải là phần chung của các cá nhân nhà đầu tư, các nhà đầu tư chỉ sử dụng khi nào chủ sử dụng thửa đất không thích nữa thì thôi. Một khi có phát sinh liên quan đến phần hạ tầng này thì pháp lý giải quyết sẽ rất mơ hồ vì nó không phải là dự án đã phê duyệt (phần chung phần riêng rõ ràng được thẩm định, cấp phép) . Ngoài ra sự khác biệt từ các dự án tự phong và các dự án được xin phép , cấp phép theo luật định còn nằm ở chỗ việc phân phối các dự án tự phong thực chất là bán lô tách thửa từ một lô lớn không có dự án, nên ai mua thì làm thủ tục chuyển nhượng thửa đã chọn rồi chủ sử dụng đất tách đúng phần đã chọn ra trả cho người mua, trong trường hợp không có đủ chủ đầu tư hoặc chủ đàu tư đất nền không mua hết diện tích đất thì các lô còn lại không được tách và vẫn thuộc chủ sử dụng đất dẫn đến không có hạ tầng đồng bộ, công trình ngổn ngang khác xa bản vẽ quảng cáo chứ không như dự án (có giấy phép) phải xây theo giấy phép đồng bộ. Qua đây có thể thấy việc mua bán đất nền ngoài thực tế rất đa dạng, các chủ đầu tư tự mình tham gia mua bán đất nền, đặt cọc mua bán chuyển nhượng bằng kinh nghiệm hoặc thông qua hướng dẫn của các môi giới bất động sản vẫn tiềm ẩn nhiều rủi ro. Việc tìm hiểu kỹ thông tin thông qua các bên chuyên môn để khách quan khi lựa chọn là một điều cần thiết. Luật sư Vũ Mạnh Hùng